5.3. Quadro esquematizado comparativo.
EMPRESA PÚBLICA
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
Regime jurídico híbrido.
Se a empresa pública ou a sociedade de economia mista for prestadora de serviço público, apesar de pessoa jurídica de direito privado, haverá um regime mais público do que privado. Este mesmo raciocínio se aplica quanto aos bens, privilégios, regras de licitação, questões envolvendo responsabilidade civil, etc.
Já quando a empresa pública ou a sociedade de economia mista forem exploradoras de atividade econômica, elas terão o seu regime mais privado do que público.
Finalidades: prestação de serviço público e exploração de atividade econômica.
Capital exclusivamente público.
Capital misto, mas a maioria do capital votante deve ser público, a fim de garantir o poder de comando ao Poder Público.
Pode ser constituída por qualquer modalidade empresarial admitida no direito empresarial.
Só pode ser constituída na forma de Sociedade Anônima (SA).
Competência para julgamento das ações: Justiça Federal (CF, art. 109).
Se a Empresa Pública for estadual ou municipal, suas ações serão julgadas pela Justiça Estadual.
Competência para julgamento das ações: Justiça Estadual.
Obs. Se a União tiver interesse na ação, avocará o processo para a Justiça Federal.
Empresas públicas e sociedades de economia mista, segundo a nova Lei de Falências (Lei 11.101/05) não estão sujeitas ao regime falimentar.
Anteriormente, a doutrina fazia uma distinção entre a sua finalidade: se prestadora de serviço público, ela estaria fora do regime falimentar; se exploradora de atividade econômica, ela estaria dentro deste regime. Mas, com o advento da nova lei, tal distinção não mais se justifica.
Celso Antonio Bandeira de Melo ainda faz essa distinção.
Segunda a CF, art. 37, §6º, as empresas estatais, cuja finalidade seja a prestação de serviços públicos, sujeitam-se à regra da responsabilidade objetiva do Estado.
O Estado tem responsabilidade subsidiária pelos prejuízos causados sempre que se tratar de prestação de serviço público.
Já a empresas estatais que exploram a atividade econômica, por sua vez, não se enquadram no dispositivo constitucional do art. 37, §6º. A sua responsabilidade civil será fundamentada no direito civil, prevalecendo a tese subjetiva.
Também prevalece na doutrina o entendimento de que, nesses casos, o Estado não tem responsabilidade subsidiária.
Quando prestadoras de serviço público, as empresas públicas e as sociedades de economia mista têm a obrigação de licitar (fundamentos legais: art. 37, XXI da CF e art. 1º da Lei n. 8666/93).
No entanto, quando atuam como exploradoras de atividade econômica, o art. 173, em seu § 1º, inciso III, afirma que poderão ter regras próprias para licitações e contratos. Essas regras próprias,que dependem de lei específica, ainda não existem. Trata-se, portanto, de norma constitucional de eficácia limitada.
Soluciona-se a questão com a aplicação da Lei 8.666/93. Contudo, essa lei traz situações de dispensas e de inexigibilidades de licitação, motivo pelo qual, na prática, as exploradoras de atividade econômica não licitam.
Desse modo, o resultado é o seguinte: a licitação somente será exigível quando não prejudicar a atividade fim da empresa pública, prevalecendo o interesse público.
Em resumo: A empresa pública e as sociedade de economia mista estão sujeitas à Lei nº 8.666 e, como regra, estão sujeitas ao dever de licitar. Excepcionalmente, se praticarem atividade econômica, poderão ter estatuto próprio, mas até hoje o estatuto não veio (art. 173, § 1º, III, da CF). Na prática, elas não licitam porque, estando sujeitas à Lei nº 8.666, a lei traz dispensas e inexigibilidades. E citamos dois exemplos: elas têm dispensa pelo limite dobrado (20% das demais pessoas jurídicas) e falamos sobre inexigibilidade, o que é muito importante e que diz respeito à atividade-fim. Sempre que a licitação prejudicar a atividade-fim dessa empresa, a competição se torna inviável, porque a licitação só é viável se ela proteger interesse público. Este é o chamado pressuposto jurídico. À licitação que prejudica o interesse público falta pressuposto jurídico. Faltando pressuposto jurídico a licitação se torna inviável e a licitação se torna inexigível. E isso quase não é reconhecido na prestação do serviço público. Os autores só reconhecem para a atividade econômica em que a licitação vai, efetivamente, comprometer a atividade-fim.
Empresas públicas e sociedades de economia mista gozam de privilégios tributários? Elas pagam impostos e taxas?
É pacífico na jurisprudência que as empresas públicas e as sociedades de economia mista, quando exploradoras de atividade econômica, não têm privilégios tributários não extensíveis à iniciativa privada (fundamento legal para isso: art. 173, § 2º da CF). Mas quando os privilégios forem extensíveis à iniciativa privada, elas também o terão.

Em se tratando de empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, a doutrina utiliza o art. 150, § 3º da CF (segundo o qual se a carga tributária for repassada para o usuário do serviço, a empresa não terá privilégios – pois, na verdade, quem paga aquele tributo é o próprio usuário e não a empresa, de modo que ela terá de pagar tributo). Na prática, estas empresas dificilmente conseguem comprovar quando há e quando não há o repasse dos tributos aos seus usuários, motivo pelo qual normalmente elas não têm direito a privilégios tributários.
Regime de Pessoal das Empresas Públicas e das Sociedades de Economia Mista:

Quem trabalha numa empresa pública e numa sociedade de economia mista não é servidor público (pois servidor público é aquele que atua em pessoa jurídica de direito público), mas sim servidor de ente governamental de direito privado, ou somente empregado (não pense em empregado público aqui, pois este é melhor deixar para as pessoas públicas). Ele segue o regime de emprego e, portanto, é celetista.

Ocorre que apesar de não serem servidores públicos, os empregados destas empresas são equiparados aos servidores públicos (possuem o mesmo tratamento que eles) em algumas situações, quais sejam:
Exigência de concurso público para ingresso;
Submetem-se ao regime da não-cumulação (a regra é a de que não pode acumular);
Submetem-se à regra do teto remuneratório – ninguém ganha mais do que o Ministro do STF. Porém, cuidado: Se a empresa pública e a sociedade de economia mista dependerem da Administração Direta para verba de custeio, ela terá de respeitar a regra do teto. Mas, se ela não depender de repasse da Administração Direta para o seu custeio, ela não terá de se submeter à regra do teto;
Submetem-se à lei penal com a aplicação do art. 327 do CP, são, portanto, funcionários públicos para a lei penal;
Respondem por improbidade administrativa, portanto, submetem-se à ei n. 8429/92;
Sujeitam-se aos remédios constitucionais – portanto, é possível, por exemplo, impetrar um MS em face de um empregado de Empresa Pública ou de Sociedade de Economia Mista.

Cuidado: normalmente, um servidor público, no Brasil, deve ser dispensado apenas após condenação em processo administrativo (respeitados o contraditório e a ampla defesa). Ocorre que, sendo empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, sua dispensa será feita imotivadamente! Assim, neste caso o empregado diferencia-se do servidor público.
A dispensa imotivada decorre de uma Súmula do TST (Súmula 390: empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista não gozam da estabilidade prevista no art. 41 da CF) somada a uma orientação jurisprudencial (OJ n. 247: já que este empregado não tem a estabilidade, a garantia, prevista no art. 41 da CF, ele poderá sofrer dispensa imotivada).
Mas, cuidado: a dispensa será imotivada exceto para os empregados da Empresa de Correios e Telégrafos. Neste caso a dispensa é motivada, pois esta empresa tem natureza de Fazenda Pública. 

A ECT presta um serviço público com exclusividade, na medida em que ela detém o monopólio do serviço postal – não todo e qualquer serviço de correspondência, mas apenas para as correspondências pessoais (reconhecido na ADPF n. 46) – é exatamente pelo fato deste serviço ter de ser prestado em tese pelo Estado, e não por uma empresa, é que o Estado reconheceu à ela o tratamento de Fazenda Pública (tratamento muito semelhante àquele dado às Autarquias). Nesta linha, portanto, os bens da ECT são impenhoráveis (seguem o regime público), motivo pelo qual esta empresa se sujeita ao regime dos precatórios. A ECT também já teve reconhecida a imunidade recíproca. Exatamente em função de todas estas situações excepcionais da ECT é que o seu pessoal só poderá ser dispensado motivadamente.

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